“可惜人类的原罪就是贪婪，坐拥着不属于自己的几十亿，他渐渐生出把股权据为己有的贪念，在欲望的蛊惑下迷失了良心。”

【故事背景】

近日，鲁南制药一场旷日持久的股权纠纷终于告一段落，事件的起因还要从鲁南制药原董事长赵志全说起。

1982年，赵志全从山东化工学院毕业后被分配到了郯南制药厂。当时药厂账面净资产不过19万元，库存原料只能维持3天，员工们人心涣散，工厂濒临倒闭。

正是在这生死存亡之际，年仅30岁的赵志全出任制药厂厂长，开启了药厂的自救之路。通过他艰苦卓绝的努力，郯南制药厂扭亏为盈，在27年内从一个即将破产的小工厂蜕变成年缴税金9.2亿元的药业巨擘——鲁南制药。

也许是天妒英才，赵志全2002年被确诊癌症晚期，与病魔抗争十二载后在2014年与世长辞，享年57岁。赵志全生前曾立下遗嘱，将他所持有的鲁南制药25.7%的股权由其独生女赵龙继承，并让跟随其多年的律师王建平将25.7%的代持股权过户给其独生女赵龙。

原来90年代的时候，国内对于在内地开办的中外合资企业有一系列的所得税减免优惠。为享受该政策优惠，赵志全让其律师王建平出谋划策。刚好王建平的妻子入了美国籍，因此赵志全找到了王建平妻子，以其开办的美国公司的名义，代持赵志全个人拥有的鲁南制药25.7%的股权。

这样，赵志全就成功将鲁南制药的公司性质转变为中外合资企业，而王建平夫妇也因为帮忙代持，可以获得每年8万元的服务费。可惜人类的原罪就是贪婪，坐拥着不属于自己的几十亿，他渐渐生出把股权据为己有的贪念，在欲望的蛊惑下迷失了良心。

赵志全逝世后，他一边忽悠赵龙说，鲁南制药即将重组上市，如果不完成重组就转让股权，其妻子可能面临美国税务部门的牢狱之灾，因此暂时不能转让股权。一边又与鲁南制药的继任董事长张贵民密谋，企图侵吞赵龙的股权。

王建平与鲁南制药的CFO王步强与继任CEO张贵民瓜分了10%的赵氏股权，同时又背着赵龙把剩下的90%赵氏股权作为受托财产，设立了菩提树信托，该信托的受益人是赵龙和王建平的女儿王鹪明。

虽然王鹪明签署了放弃菩提树信托受益权的声明，但王建平作为信托保护人权力非常大，他随时可以没有限制的增加或移除受益人。因此，王建平实际上就取得了90%赵氏股权的控制权。

赵龙得知此事后，这才发现王建平根本不想按照赵志全的指示转交遗产，他所做的一切的都是为了侵吞自己的家产。愤怒不已的赵龙开始请律师在海外提起诉讼，主张父亲的股权属于自己。最终，在海外的股权纠纷诉讼中，法律维护了赵龙的权利，法官支持赵龙享有鲁南制药25.7%的股权。

赵龙智斗无良律师的诉讼过程固然精彩，双方都请了国内重量级人物来发表专家证言，比如中国政法大学教授王涌、通力律师事务所合伙人牟迪。但决定一场诉讼成败的还是证据。在该股权纠纷诉讼中，股权代持协议一直贯穿其中，作为证明股权性质为赵志全遗产的关键性证据，发挥了巨大作用。

因此，今天我们来谈谈股权代持中的代持协议究竟是什么，它有什么风险、又该如何应对。

【股权代持产生的原因】

股权代持协议是指，公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的协议。

股权代持的产生主要有以下几个原因：

一、有限责任公司的限制

1、股东人数的限制

有限责任公司由五十个股东以下出资设立，因此股东超过五十人的有限责任公司，只能采用股权代持的方法，来符合公司设立的法定条件。

2、公司类型的限制

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。如果一个自然人或自然人设立的一人有限公司想突破上述规定，只能选择股权代持的办法，以他人的名义开办其他一人有限公司。

二、股东身份的限制

在我们的社会生活中，有一部分具有特殊身份的人受到下列相关限制，不能从事营利性活动，或是不能投资特定行业。因此有部分特殊身份的人员，可能会采用股权代持的方法来违反相关规定，来达成他们的投资的目的。

1、公务员

公务员不能从事或者参与营利性活动，同时不能在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

2、事业单位工作人员

党政机关事业单位人员(包括退居二线的干部)严禁违规经商办企业。

3、领导干部

共产党党员领导干部禁止私自从事营利性活动。

4、境外投资人

外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。对于不能投资的部分项目，外商可能借用其他有资质主体的名义来进行投资。

三、基于经济活动的考虑

1、节税

（1）我国的个人所得税采用的是累进制，收入越高税率越高，因此投资人可能希望通过隐藏自己的财产收入，来达到减少税务成本的目的。

（2）在鲁南药业股权代持案中，赵志全是希望通过引入外商来享受所得税减免的优惠政策，但又不愿意让其他外商来介入公司的日程经营管理，因此与外资企业签订股权代持协议，并用自己控制的外商企业入股鲁南药业。

2、担保债务

在一些民间借贷中，债权人为了确保债务人及时清偿债务，实现他的债权，会要求债务人提供担保。但有时候担保的形式不一定是抵押、质押、留置、定金、保证或是让与担保。

债权人也可能要求债务人将其名下的股权过户至债权人名下，债权人再与债务人签订股权代持协议。届时，如债务人到期不清偿债务，债权人可以变卖在其名下的债务人股权，以变卖所得的价金受偿。

3、有限责任公司股权激励

在有限责任公司治理中，为了使员工利益与公司利益相一致，促进公司的长远发展，公司创始人往往会拿出部分股权来激励管理层。但一旦管理层成为公司的股东，就拥有像其他创始人一样的股东权利，比如说表决权、知情权等。因此，可以使用股权代持的方式，使高管既不享有股东权利，又能享受到分红的利益。

（1）随着激励股权的分发，创始人持有的股权势必会被稀释，股权结构进一步分散，这也提高了创始人拍板决策的难度。都说不怕老板做错决议，就怕老板不做决议。因此，如果创始人不希望失去其在公司的决策经营权，可以以代持员工股权的形式，规避员工过多行使表决权，导致公司出现无法达成统一决议的局面。

（2）创始人有时候是不愿意高管过于了解公司的财务状况、经营状况的。但一旦管理层获得股东身份，他们在公司法上的地位与创始人平等，都有权利行使股东知情权，查阅的财务账簿、公司文件。且知情权是股东的固有权利，不会因股东事前约定放弃知情权而受到限制。因此选择代持员工股权的方式，就可以很好的避免公司信息的过度披露或是泄露。

（3）普通员工离职，办理离职手续即可。但是管理层成为股东后再跳槽离职的，就不能像普通员工离职一样简单了。他们的离开往往视为股东退出公司，其股权的处理要么依据公司减资的程序，减少公司注册资本退出公司，要么依据股权转让流程，以转让股权的方式退出公司。如果股权是对外转让的，那么还需要完成公司法规定的一系列程序和手续。

4、上市公司股权激励

上市公司的股权激励一般采用限制性股票与股票期权的方式。

限制性股票是指，公司授予激励对象指定数量的股票，但仅在满足归属条件后，激励对象方可拥有股票的全部权利。

股票期权是指，被激励对象获得一种权利，允许他们在特定的时期内，按照某一预先设定的价格，购买企业普通股。

无论是授予限制性股票还是股票期权，员工都要达成一定条件之后才能使股票真正归属自己。而为了维持上市公司的股价稳定，股票一旦归属员工，员工不得马上出售，还要经过不少于12个月的限售期。同时，因为每期解禁的股权不得超过获授股权激励总额的50%，且相邻两个解禁日间不得少于12个月。因此股票首次归属员工之后，员工至少还需要三年才能将全部股票变卖套现。

所以，在股票限售期以及两个相邻解禁日的中间，员工可以通过与他人签订股权代持协议的方式来交易出售股票。

5、股份有限公司对股票交易的限制

（1）对发起人来说，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

（2）公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

四、其他情况

除此之外，实践中还有各种实际出资人基于个人原因不愿意公开身份的情况，会应用到股权代持协议。

【风险分析】

一、名义股东的风险

1、出资义务

股权代持中名义股东的风险相比实际股东来说要小得多，他最主要的风险就是要履行出资义务。股东出资可以被简单看作，股东出资向公司换取股权的行为。股东缴纳出资后，就完成了大部分责任，只需等待公司授予股权即可。

在股权代持法律关系中，名义股东虽然只是代持人，但在公示上他的身份为公司股东，与其他股东无异。出于商事外观主义、保护交易安全的原则，债权人要求其对于公司不能清偿的部分，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任时，名义股东是不能以代持人的身份来抗辩的。

2、惹祸上身

如果实际股东让名义股东代持股权是为了违法犯罪、损害国家、社会、第三人利益的，那么名义股东对此事知情，或是与实际股东恶意串通的，那么要与实际股东一并承担相关法律责任。

二、实际股东的风险

1、股东资格认定争议

（1）难以证明存在股权代持事实

部分股权代持中的实际股东过于盲目信任名义股东，他在请求名义股东帮忙代持股权时，只是口头约定而没有签订股权代持协议。

此外，如果实际股东把公司的出资款转账给名义股东时，又没有注明资金性质是公司投资款还是对名义股东的借款。那么事后想要认定名义股东所持有的股权是代持实际股东的，而不属于名义股东，将有一定困难。

（2）实际股东难以显名化

实际股东显名化不仅仅是证明存在股权代持事实，更包括得到公司的承认。实际股东请求公司变更股东，需要得到公司其他股东半数以上同意。然后签发出资证明书、变更股东名册、变更公司章程。缺少任何一步，名义股东的股东身份都是有问题的。

（3）不配合实际股东转让股权

即使实际股东得到了公司的承认，可以成为公司正式的股东。但是如果名义股东不协助实际股东去办理公司登记机关变更登记手续，实际股东取得公司登记机关的登记将会很麻烦，甚至还要通过诉讼完成。

2、股东权利争议

对于投资者即实际股东来说，他们一定要明白，实际股东不是股东，不能享受股东权利。就像小三与出轨者不是夫妻关系，即使他们之间的感情再好也不受婚姻法的保护。

因此实际股东没有法定的权利，一切都只能依靠股权代持协议约定和双方的道德自律来保护自己的权利，一旦没有代持协议没有规定到的地方，而对方翻脸不再信守承诺，实际股东基本很难救济自己的权利。

（1）没有约定表决权

在公司规模较小的有限责任公司中一般不设董事会，那么公司日常经营主要是由股东来进行管理，而股东管理公司的方式就是做决策。如果在股权代持协议里面没有约定名义股东如何行使表决权，那么可能导致名义股东只按照自己的心意进行表决，而损害了实际股东利益的情况发生。

（2）没有约定知情权

名义股东作为公司法上认可的股东，在参与公司运行管理的过程中难免会了解很多信息，那么名义股东是否有义务向实际股东定期汇报公司运行情况以及相关信息，就要看股权代持协议中是否约定。

同时，还要注意如果股东协议中没有约定名义股东的保密义务，那么名义股东泄露公司秘密，实际股东就无法依据代持协议追究他的违约责任，而只能选择追究证明难度更高的侵权责任。

（3）没有约定分红权

名义股东在公司取得了分红之后，一般应当按照其与实际出资人的约定，把投资收益全部或部分转交给实际股东。但实践中还是有名义股东不向实际股东转交投资收益，而引发相关诉讼的情况。

3、名义股东对外转让股权、担保

名义股东将股权以转让或质押的方式给第三人，出于保护善意第三人的原则，第三人如果满足了民法典所规定的善意取得的要件，就可以取得股权或是质押权。实际股东此时就无法追回股权，或请求质押无效，其损失只能要求名义股东承担赔偿责任的。

此外，就算在股权代持协议里约定名义股东不得转让、质押股权，这种约定在法律上没有公示效力，只能约束协议双方当事人，不能成为第三人取得股权或质押权的抗辩事由。公司章程虽然因为在公司登记机关备案具有公示效力，但公司章程不能以任何形式剥夺股东转让股权的自由，因此实际股东只能以其它方式避免股权转让。

4、名义股东的欠债、离婚、死亡

名义股东如果在生活中有其他债务无法清偿，那么法院可能会强制执行名义股东名下的其他财产。如果名义股东的财产只有代持的股权，那么法院可能将名义股东名下的代持股权拍卖、变卖。

其次，名义股东离婚分割夫妻共同财产时，如果该代持的股权是在婚内取得的，则可能被认定为夫妻共同财产。在离婚时夫妻之间如果不能对夫妻共同财产的的分割达成一致，则有被名义股东的配偶分割的风险。

最后，在名义股东的死亡后，其代持的股权要被当作遗产进行继承，由此可能产生实际股东和名义股东继承人的纠纷。

【实务对策】

在股权代持法律关系中有三方主体，分别是名义股东、实际股东以及公司，因此实际股东显名化必须处理好与另外两方的关系。 

一、实际股东与名义股东

实际股东在选择名义股东时，一定要做好尽调工作，尽可能选择一个靠谱可信的人代持股权。因为一个具有良好的信誉和人品的名义股东，即使股东协议稍有瑕疵，都不至于酿成大祸。但是要是选择像王建平这样贪得无厌之人，那真的是引狼入室，使家族财产置身于巨大的风险之中。

除了谨慎选择名义股东外，还需要注意以下几点：

1、签订股权代持协议

实际股东与名义股东签订的股权代持协议是越详细越好。

首先，要在协议中写清双方之间存在股权代持的事实。

其次，要约定好实际股东希望行使表决权、分红权、知情权、临时会议权、退出权等股东权利时，名义股东要配合实际股东。

最后，要约定高额违约金，防止名义股东背信弃义。

2、要求名义股东提供担保

可以要求名义股东以他的财产或是第三人的财产，向实际股东担保，来确保名义股东履行股权代持协议中的义务。

3、要求名义股东质押股权给实际股东

实际股东可以要求名义股东把股权质押给自己，这样实际股东就可以防止名义股东随意把实际股东的股权转让出去。

此外，实际股东为自己设定质押权，还可以防止名义股东再次以其代持的股权为自己或是他人的债务提供担保。

4、明确与名义股东之间转账性质

实际股东在给名义股东转账时，要备注转账的性质是属于出资款，同时要保留支付凭证。在名义股东收到出资款后，实际股东可以要求名义股东签收确认。

5、保留隐名股东参加股东会的记录

如果实际股东在公司中参与公司管理，出席股东会的话，那么实际股东尽可能保留隐名股东参加股东会的记录。

如果名义股东因为随意行使股东表决权给实际股东带来损失的话，那么股东会记录就可以成为实际股东追求名义股东责任的证据之一。

6、保留利润分配的证据

名义股东在取得公司分配的股东红利时，会向实际股东进行交付。实际股东在取得投资收益之后，最好保留利润分配的证据，来证明自己作为实际股东的身份。

二、实际股东与公司

在有限责任公司中实际股东想要显名化必须得到公司过半股东的同意。这是因为有限责任公司规模较小，具有较强的人合性，因此公司法会更加倾向于维护公司股东之间的和谐关系，而不是股东进入退出的自由。因此实际股东在与公司的关系中要注意：

1、尽可能让其他股东知道并认可隐名股东的身份

提前让公司其他股东熟悉实际股东的存在，这样在实际股东显名化之时，就能降低大家对实际股东的排斥，减少实际股东进入公司的阻力。

2、要求公司签发、制作相关文件

在实际股东存在的事实被公司知情后，实际股东要尽可能要求公司给其出具出资证明书、记载实际股东姓名的内部股东名册。

3、参与股东会

虽然实际股东不享有公司法上的表决权，但是有限责任公司具有较强的自治性，实际股东能否代表实际出资人的身份参加股东会要看其他股东的意思。如果实际股东要求参加股东会决议，而其他股东没有意见的，实际股东也可以参加股东会并股东会决议和协议上签字。或者实际股东也可以接受名义股东委托，以受托人名义参加并表决。

【结语】

在当下中国，股权作为社会主要财富载体之一，也是重要的家庭财产。而股权的应用又十分复杂，有时候难免需要第三方来代持股权。

因此，对于高净值人群来说，应当尽早做股权安排、代持筹划。必要时，需要聘请专业人士来帮忙操作安排，减少代持中出现的一些法律风险，避免赵龙这样的危机再次发生。

【法律依据】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第21条   当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。

第23条   当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第31条、第32条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

第24条   有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第25条   名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第311条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第26条   公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

第27条   股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第311条的规定处理。

原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

第28条   冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。