前言

婚外情是当今离婚率高涨的最大杀手。在很多对夫妻关系中，都曾出现过婚外情，婚外情也是导致夫妻关系破裂的主要原因之一。而婚外情发生时，对于被背叛方而言，除了感情上的背叛以外，往往还会伴随着较大财产受损，真可谓是“赔了夫人又折兵”。司法实践中，此类纠纷也越来越多，本文旨在通过对实务案例的研究，进行话题的深入探讨。

民事案由

此类案件主要涉及的案由有：不当得利纠纷、赠与合同纠纷、返还原物纠纷、侵权责任纠纷。

诉讼主体

模型1：

原告：原配；被告：第三者；第三人：过错方配偶

模型2：

原告：原配；被告：第三者、过错方配偶

诉讼请求

第一种：判令被告向原告返还不当得利款xxx元。

第二种：判令被告向原告返还本金及利息。

第三种：确认赠与合同无效。

法律适用

《中华人民共和国民法典》第八条  

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《中华人民共和国民法典》第三百一十一条

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

《中华人民共和国民法典》第九百八十五条

第九百八十五条  得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

（一）为履行道德义务进行的给付；

（二）债务到期之前的清偿；

（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。

《中华人民共和国民法典》第一千零六十条

夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。

司法观点

夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效

——《夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷应如何处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第119～124页。（一对一深度咨询，请加微信：qiaolinglvshi666）

关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理规则

审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保持或解除这种同居关系，瞒着配偶擅自将夫妻共同财产赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做法不一。

我们认为，现行《婚姻法》（现已失效，被民法典取代）第3条规定：“禁止有配偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他异性婚外同居，其行为违反了《婚姻法》的禁止性规定，这种同居关系属于违法关系，不受法律保护。

夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无效。

虽然我国《婚姻法》缺乏有针对性的明确规定，但《婚姻法司法解释（一）》第17条规定，《婚姻法》第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。在夫妻另一方事先不知情、事后未追认的情况下，根据《合同法》第51条的规定精神，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效；

《物权法》第106条也规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。

涉及具体处理问题，比如夫妻一方赠与婚外情人房产，究竟是返还房屋还是返还相应的购房款。

我们认为，一般可分为两种情况；

如果赠与人给受赠人钱款让其购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效后，受赠人应返还相应的钱款；

如果赠与人是把原来登记在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应返还原房屋或车辆等。

有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而“被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被小三”一方的利益该也得保护。我们不赞同这种观点，审判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比较大。

另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预知自己行为的法律后果。

有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情人大额财产，是否属于《婚姻法解释（三）》第4条“转移夫妻共同财产”的情形？从辞典的解释来看，“转移”一词是指改换位置，从一方移到另一方；另外还有“改变”之意。

我们认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认定属于《婚姻法司法解释（三）》第4条的情形，即构成分割夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。

——吴晓芳：《〈婚姻法〉司法解释（三）适用中的疑难问题》，载《法律适用》2014年第1期。

问：夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益。但有种观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。对此在审判实践中应如何掌握？

答：在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。

夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。

——《一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为无效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第38集，法律出版社2009年版，第315页。

裁判规则

全部返还

Ø 实务要点1：在婚姻关系存续期间，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，在对非日常生活处分夫妻共同财产时，应平等协商，取得一致同意；有悖于公序良俗，赠与行为无效。

案例：王某、鲁某不当得利纠纷二审民事判决书

武汉市中级人民法院：夫妻对共同所有的财产有平等的处分权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权，只有在共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，鲁某上诉认为董某有权处分自己享有财产份额的上诉理由不能成立。因董某的赠与行为违反国家法律规定，属无效行为，其赠与行为全部无效，鲁某因董某赠与所得属不当得利，应予返还。

案例：谭某与许某某、第三人刘某某不当得利纠纷一审民事判决书

天门市人民法院：本案中，第三人转账150000元给被告，该款项数额较大，不属于因日常生活需要而支付的开支，第三人也未告知原告并经原告同意，且被告未提交证据证明其系善意、有偿取得该款项，因此，第三人赠与被告150000元的行为损害了原告的合法权益，应为无效。被告取得的150000元，没有法律依据，属于不当得利，被告的这种行为致使原告遭受经济损失，被告应将上述款项返还给原告。

案例：赵某等与杨某赠与合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院：夫妻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻一方非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。夫妻一方超出日常生活需要擅自处分共同财产的，该处分行为应认定为无效。本案中，孙某基于与赵某之间的不正当男女关系向赵某转账200万元属于处分夫妻共同财产的行为。该行为既非因日常生活需要，又未经杨某同意，损害了杨某的利益，且有悖公序良俗原则，故该赠与行为无效，赵某由此取得的财产应当予以返还。

案例：田某、田某某不当得利纠纷二审民事判决书

宜昌市中级人民法院：田某与李某不仅年龄相差悬殊，而且双方还是姨侄关系，明知晓对方有配偶仍与对方有不正当的交往，有违公序良俗。李某向田某赠与大额钱款和贵重钻戒不符合公民正常交往习俗，又未经财产共有人田某某的同意，损害了田某某的财产权益，故田某某提出确认李某对田某赠与财产行为无效诉讼请求成立，赠与财产的价值232314元（因田某丢弃涉案钻戒，应按同等价值计算）应返还给田某某。（一对一深度咨询，请加微信：qiaolinglvshi666）

部分返还

Ø 实务要点2：考虑到双方在保持不正当关系期间，有共同消费支出的事实，并结合当地经济发展水平，法院酌定部分返还。

案例：杨某与安某不当得利纠纷一审民事判决书

黄冈市中级人民法院：第三人陈某在婚姻关系存续期间，与被告保持不正当性关系，不仅违反了相关法律规定，也违背了公序良俗和社会道德，应当予以谴责。第三人陈某在未取得有平等处理权的原告同意的情形下，擅自将大额夫妻共同财产（现金）以支付宝、微信支付等形式给付被告安某，原告知悉后没有追认，也不可能追认的情况下，第三人陈某的行为系擅自处分夫妻共同所有财产无效民事行为。被告获取第三人陈某的财产没有法律根据，构成不当得利，且造成了原告杨某的财产损失，被告安某应当将获取的财产返还原告杨某。

鉴于被告安某取得不当利益的金额较大，并考虑到被告与第三人陈某在保持不正当关系期间，有共同消费支出的事实，本院确认被告返还的金额以被告安某离开与第三人陈某同城生活的该市在外地生活，2017年11月至2018年4月其谎称怀孕致第三人陈某较短时间内多次单笔或当日累计支付5000元的总金额，且被告安某自认该情形下的累计金额580000元为限。被告辩称第三人给付其现金是一种赠与行为，不构成不当得利，以及第三人给付其现金并非夫妻共同财产的意见，于法无据，其辩解意见本院不予采纳。

案例：张某与洪某不当得利纠纷一审民事判决书

麻城市人民法院：本案中，原告与第三人是合法的夫妻关系，第三人在与原告夫妻关系存续期间与被告发展为不正当的男女关系违背了公序良俗及社会公德，第三人向被告所转款项在第三人没有证据证明系被告向其借款和其他正常经济往来的条件下，二者之间的转款超出了原告与第三人作为夫妻关系的日常生活需要，系第三人单独处分原告与第三人夫妻共同财产所作出的赠与行为，该赠与无效，被告无合法依据取得不当利益，构成不当得利，原告主张被告返还不当得利，于法有据，依法应予支持。

但在第三人与被告之间的转款中有数额较小的且在二者不正当关系存续期间存在共同消费的情形，结合麻城市的经济发展水平，本院酌情认定为第三人向被告转款在2000元以下的款项（合计34100元）不适用于原告与第三人非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的规定，故该部分不属于不当得利款项，因此被告应当向原告返还的不当得利款项为31000元。

Ø 实务要点3：双方之间存在其他关系（如货物买卖关系），所涉金额中包含货款等，第三方也有向出轨方转账，法院酌定部分返还。

案例：贺某、袁某不当得利纠纷二审民事判决书

十堰市中级人民法院：袁某在婚姻关系存续期间，与谢某保持不正当性关系，不仅违反了相关法律规定，也违背了公序良俗和社会道德，应当予以谴责。袁某在未取得有平等处理权的贺某同意的情形下，擅自将夫妻共同财产（现金）以微信支付等形式给付谢某，贺某知悉后没有追认，也不可能追认的情况下，袁某的行为系擅自处分夫妻共同所有财产无效民事行为。

鉴于谢某与袁某之间不仅存在两年之多不正当关系，而且存在空调等货物的买卖关系，原来主张的返还不当得利69339.8元中包含了袁某给付的部分货款，微信支付中含有52元、131.4元、520元等具有情感象征的金额，且谢某在此期间也向袁某转款5562.2元。为保障贺某合法权益，结合贺某诉求及本案实际情况，酌定谢某返还贺某5000元。

案例：刘某、叶某等与龚某不当得利纠纷一审民事判决书

襄阳高新技术产业开发区人民法院：叶某与刘某婚姻期间将夫妻共同财产赠与龚某的行为无效，龚某因此所获利益应当返还给刘某和叶某。因叶某、龚某在2015年起至2018年底长达3年期间均保持着婚外不正当关系，且存在大量经济往来，部分往来已无证据证实，故本院仅对有证据证实及两人认可的部分予以评判。本院结合叶某与龚某存在大量相互转款及消费记录，双方之间的资金往来详细账目无法查清的事实，酌情认定龚某应向叶某、刘某返还5万元。

Ø 实务要点4：夫妻对夫妻关系存续期间共同财产具有平等处分权，法院酌定返还一半。

案例：张某与冯某不当得利纠纷一审民事判决书

大冶市人民法院：原告张某丈夫谢某在与原告婚姻存续期间与被告冯某发生婚外情，婚外情期间，谢某数次给付被告冯某钱款共计85600元。根据法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金和生产、经营的收益属于夫妻共同财产，夫妻对共同财产有平等的处理权。本案中，谢某违背社会公德与被告冯某发生婚外情，并将85600元夫妻共同财产私自给予被告冯某，且未征得原告张某的同意，侵害了原告张某的利益，原告张某要求被告冯某返还不当得利，理由正当，本院予以支持，考虑到谢某对夫妻共同财产享有平等的处分权，故责令被告冯某返还原告张某42800元为宜。

Ø 实务要点5：夫妻双方已离婚，共有基础已丧失，故返还一半。

案例：颜某、管某确认合同无效纠纷二审民事判决书

邵阳市中级人民法院：根据《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，夫妻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额共同享有所有权，夫妻一方非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。夫妻一方超出日常生活需要擅自处分共同财产的，该处分行为应认定为无效。本案中，宁某在夫妻关系存续期间，基于与管某之间的不正当男女关系而向管某赠与14.28万元的行为，既非因日常生活需要，又未经颜某同意及事后追认，违反了《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国物权法》的相关规定，既损害了颜某的共有财产权利，又有悖公序良俗原则，故该赠与行为无效，管某由此取得的涉案款项14.28万元应当予以返还。鉴于颜某与宁某已经离婚，夫妻财产共同所有的基础已经丧失，应对该14.28万元予以均等分割，颜某、宁某因此各分得7.14万元，而宁某已明确表示属于自己的7.14万元无需管某返还。

Ø 实务要点6：赠与行为无效，但考虑到第三方在其住院期间进行了护理照料，代替原配方履行了看护义务，酌情予以扣减。

案例：欧某、韩某与赠与合同纠纷一案民事二审判决书

佛山市人民法院：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在付某与欧某夫妻关系存续期间，付某基于其与韩某建立的不正当男女朋友关系，未经配偶即欧某同意，擅自将夫妻共同财产赠与韩某，侵犯了欧某的财产权益，其赠与行为无效。民事法律行为无效后，行为人因该行为所取得的财产应当予以返还。欧某诉请韩某返还受赠的钱款合法有据，一审法院予以支持。韩某为付某支付住院期间的按金2000元，该款属于付某治疗自身疾病所产生的款项，应由付某负担，对韩某主张该款应从欧某诉请的金额中予以扣减的抗辩意见，一审法院予以采纳。夫妻间有相互扶养的义务，付某生病治疗时，欧某作为妻子应履行看护义务，但付某死亡前住院期间实际是由韩某进行护理照料，对韩某主张相应款项应从欧某诉请的金额中予以扣减的抗辩意见，一审法院予以采纳。综合考虑韩某照料的难度与护理的辛苦程度，一审法院酌定韩某需返还的款项中应扣除50000元护理费。

不予返还

Ø 实务要点7：出轨方与第三方之间存在大量资金往来，转账有合理理由，且原告方举证不充分，全部驳回。

案例：马某与刘某不当得利纠纷一审民事判决书

长阳土家族自治县人民法院：本案中，第三人石某作为与原告有婚姻关系的丈夫，在与被告刘某相互交往过程中，相互间频繁的转款，超出了一般朋友间正常的经济交往，当属于不当。但原告马某所主张第三人石某将夫妻共同财产擅自赠与给被告刘某747790.61应当返还的诉讼请求，依据被告刘某提供的证据，原告认可刘某在相同期间内给石某转款358414元，另有51768元证实为虽然石某微信收款无记录，但刘某已经成功支付给第三人石某，有九项共计48800元未重复计算，关于刘某给案外人转款问题，有第三人石某的陈述，接受刘某转款人的证明及证言，证明该338000元转款是刘某受第三人石某委托转给案外人。应当视为刘某已经转给第三人石某，故原告诉请被告刘某返还不当得利747790.61元，证据不足，本院不予支持。

实务归纳

处理此类案件，核心争议焦点在于夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与第三方的行为是否有效？如果无效，返还的范围有哪些？

就效力而言，

支持派认为，夫妻一方的行为虽然违反道德，但仍构成民事法律行为，应受法律保护。 

反对派认为，违反共有财产处分、无权处分、日常家事代理权、公序良俗原则，行为无效。

就返还的范围而言，是全部返还还是部分返还？

全部返还派认为，夫妻双方未选择其他公有制的前提下，夫妻共同财产是共有的，应作为一个整体对待；

部分返还派认为，共有权人对共有财产享有分割获得利益的期待权，夫妻一方作为具有完全民事行为能力的主体对其自身权益的处分是出于真实的意思表示，该部分是有效的。

我们认为，夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与第三方的行为，是必然无效的。在实务处理中，需要把握三者在适用上有先后顺序，在具体适用中，公序良俗原则优先于日常家事代理权优先于物权共有财产处分。

对夫妻一方的建议

人们都说婚姻是爱情的坟墓，不管曾经多相爱的两个人，一旦进入的了婚姻，都会被生活的柴米油盐，鸡毛蒜皮磨掉爱的激情，换来的只有平淡和亲情。

当你的婚姻出现危机，当你的生活被猝不及防地遭遇这样的背叛，当你赔了夫人又折兵，你的身体是不是有被生生撕裂的痛感？

每一位面对长久的亲密关系即将分离的人，都会有这样的感觉。因为这是一种内心支柱的轰然崩塌，安全基地的彻底破坏。就像，那块我们内心存放最隐秘、最重要、最脆弱东西的地方，被人撬开了，偷走了。我们怎能甘心，又怎能不愤怒和彷徨。

事已至此，永远不要妄想改变别人。如果你知道自己没有权利让对方改变，那么，与其把精力放在绞尽脑汁改变对方上，不如放在思考如何整理自己的人生和生活上。奉劝各位，千万不要冲动做傻事儿，要理智的想清楚自己想要什么，想清楚了，专业的事情直接交给专业人士去处理就好。（一对一深度咨询，请加微信：qiaolinglvshi666）

对代理律师的建议

1、是否承认或认定有情人关系，直接涉及到是普通借款关系还是适用公序良俗的泾渭分界线？

2、普通赠与还是维持婚外性关系？

3、婚外有无孩子，赠与的钱是否以抚养费名义？

4、赠与财物的现状，增值还是贬值？

5、来往钱款的痕迹，有无备注，有无合同等？

6、相关内容是否掩饰，是否同谋虚伪？

7、赠与方是否在世？

8、赠与方的站位，是否与原配一起做原告起诉？

9、代理角色不同，是否有侧重？

10、是否评估了全案的证据？